Änderungsgenehmigungen für den Bestandsschutz von Windenergie-Übergangsanlagen schädlich?

Erster Hinweisentwurf der Clearingstelle EEG

Die Clearingstelle EEG hat am 08.02.2017 ein Hinweisverfahren zum Thema „Genehmigungen von Übergangs-Windenergieanlagen im EEG 2017“ eingeleitet. Anlass ist die Bestandsschutzregelung des § 22 Abs. 2 Nr. 2 EEG 2017. Danach sind Windenergieanlagen, die bereits vor dem 01.01.2017 nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz genehmigt worden sind und diese Genehmigung vor dem 01.02.2017 an das Anlagenregister der Bundesnetzagentur gemeldet haben, von der Ausschreibung nach EEG 2017 ausgenommen, sofern sie vor dem 01.01.2019 in Betrieb genommen werden. Für diese sog. Übergangsanlagen besteht gerade keine Pflicht zu Teilnahme am Ausschreibungsverfahren, vielmehr kann der gesetzlich bestimmte Vergütungsanspruch geltend gemacht werden.

Die vorstehend zitierte Übergangsvorschrift wirft in der Praxis jedoch einige Fragen auf. Unter anderem geht aus der Regelung selbst nicht hervor, wonach sich konkret bestimmt, ob die Genehmigung vor dem 01.01.2017 erteilt worden ist. Darüber hinaus bestehen Unsicherheiten, wie sich etwaige Änderungsgenehmigungen, die nach dem 31.12.2016 erteilt werden, auf den Bestandsschutz auswirken. Aufgrund der Präsenz dieser Fragestellungen hat die Clearingstelle EEG – entgegen ihrem sonstigen Vorgehen – bereits einen ersten Hinweisentwurf vom 23.02.2017 veröffentlicht und zur Diskussion gestellt, in dem sie sich den vorstehend aufgeworfenen Fragen annimmt.

Aus dem Hinweisentwurf geht hervor, dass für die Rechtsfolgen des § 22 Abs. 2 Nr. 2 EEG 2017 allein das Ausstellungsdatum der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung maßgeblich sein soll – dieses muss vor dem 01.01.2017 liegen. Hingegen soll es nicht erforderlich sein, dass die Genehmigung dem Adressaten auch vor dem 01.01.2017 zugegangen bzw. bekanntgemacht worden ist. Nach diesseitigem Dafürhalten ist diese Feststellung der Clearingstelle EEG jedoch nicht frei von Rechtszweifeln. Insbesondere mit Blick auf die verwaltungsrechtlichen Grundsätze sowie den Sinn und Zweck der Regelung des § 22 Abs. 2 Nr. 2 EEG fragt sich, ob der jeweilige Anlagenbetreiber vor Bekanntmachung der Genehmigung überhaupt eine schutzwürdige Rechtsposition erlangen konnte.

Für die Frage, ob eine nachträgliche Änderungsgenehmigung den Vertrauensschutz entfallen lässt, soll es nach Auffassung der Clearingstelle EEG maßgeblich darauf ankommen, ob die immissionsschutzrechtliche Änderung auch zu einer Änderung der Anlage im Sinne des EEG führt. Die Beurteilung dessen habe sich am Sinn und Zweck der Vorschrift, Investitionssicherheit zu gewähren und den kontinuierlichen Ausbau der Windenergie fortzusetzen, zu messen. Da bei der Realisierung von Windenergieprojekten häufig mit Umplanungen zu rechnen sei, soll daher gemäß der Clearingstelle EEG eine Art „Unerheblichkeitsschwelle“ gelten. So sollen unwesentliche Änderungen den Vertrauensschutz nicht entfallen lassen. Als Maßstab dafür, stellt die Clearingstelle EEG auf das „Branchenübliche“ ab und listest beispielhaft auf, welche Änderungen sie für branchenüblich hält.

Auch wenn die Clearingstelle EEG den Projektieren und künftigen Anlagenbetreibern damit erste Anhaltspunkte an die Hand gibt, verbeiben letztlich erhebliche Unsicherheiten. Insbesondere unklar bleibt, wo die Grenze gegenüber nicht-unwesentlichen Anlagenänderungen zu ziehen sein wird. Insofern gilt wie immer, dass die abstrakt-generellen Hinweise der Clearingstelle EEG für die Gerichte nicht rechtsverbindlich sind und eine Betrachtung des konkreten Einzelfalls nicht ersetzen können. Gerne können Sie sich für eine rechtliche Einzelfallberatung vertrauensvoll an uns wenden.

Der Hinweisentwurf der Clearingstelle EEG ist noch nicht beschlossen, sondern befindet sich derzeit noch im Stellungnahmeverfahren der Verbände. Die betroffenen Kreise haben bis zum 24.03.2017 Zeit, sich dazu zu positionieren. Mit der Verabschiedung und Veröffentlichung des beschlossenen Hinweises ist nach Aussagen der Clearingstelle EEG gegen Ende April zu rechnen.

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