„Diskriminierung“ von abgelehnten Bewerbern? Neues vom AGG-Hopping

Das BAG legt dem EuGH zwei Fragen zur Entscheidung vor: Erstens, ob ein abge-lehnter Bewerber unter Berücksichtigung des Unionsrechts eine Entschädigung we-gen Diskriminierung verlangen kann, der nie die Einstellung angestrebt hat. Und zwei-tens, ob ein solches Vorgehen nach dem Unionsrecht rechtsmissbräuchlich ist (BAG, EuGH-Vorlage v. 18.06.2015 – 8 AZR 848/13 (A)).

Das BAG hatte sich mit der Klage eines abgelehnten Bewerbers zu befassen, der für die beworbene Position offenkundig ungeeignet war. Das beklagte Unternehmen hatte Stellen für sein Trainee-Programm ausgeschrieben und nannte als Voraussetzung einen „sehr guten Hochschulabschluss, der nicht länger als ein Jahr zurückliegt“. Der Kläger (geboren 1973, Abschluss 2002) betonte in seiner Bewerbung seine langjährige Führungserfahrung als ehemaliger leitender Angestellter. Das Unternehmen lehnte die Bewerbung des Klägers ab.

Der Kläger verlangte daraufhin eine Entschädigung wegen Altersdiskriminierung nach dem AGG. Das Unternehmen lud ihn daraufhin zu einem Vorstellungsgespräch ein, das der Kläger ablehnte mit dem Hinweis, dass man nach Entschädigungszahlung über seine Zukunft sprechen könne. Nachdem der Kläger erfuhr, dass die Trainee-Stellen mit Frauen besetzt worden waren, verlangte er zusätzlich eine Entschädigung aufgrund Diskriminierung wegen des Geschlechts. Das Vorgehen entsprach dem des klassischen AGG-Hoppers.

Die Bewertung dieses Sachverhalts nach nationalem Recht war für das BAG eindeutig: Der Kandidat müsse sich gerade mit dem Ziel der Einstellung beworben haben. Nur dann könne er „Bewerber“/“Beschäftigter“ gem. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG sein. Der Kläger, so das BAG, habe eine Bewerbung eingereicht, deren Formulierung dem Anforderungsprofil der ausge-schriebenen Stelle zuwiderlaufe und damit die Ablehnung seiner Bewerbung provoziert. Er habe allein formal einen Bewerberstatus angestrebt, um als abgelehnter Bewerber einen Entschädigungsanspruch gem. § 15 AGG geltend zu machen. Dies falle nicht in den Schutz-bereich des Grundsatzes der Gleichbehandlung und des Diskriminierungsschutzes. Die Be-werbung des Klägers sei nach dem AGG nicht ernstlich und daher unbeachtlich.

Der Wortlaut in der dem AGG zugrundeliegenden EU-Richtlinie (EU-Richtlinie 2000/78/EG in Art. 3 Abs. 1 lit. a)) schützt allerdings, anders als das AGG, nicht den „Bewerber“, sondern den „Zugang zur Beschäftigung oder zu abhängiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit“. Es sei, so das BAG, daher ungeklärt, ob die Richtlinie den ernstlichen Einstellungswillen vo-raussetzt. Falls der EuGH dies bejahe, so das BAG, stelle sich die Frage, ob die fehlende subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung noch unter „Rechtsgebrauch“ im Sinne der unions-rechtlichen Vorgaben fällt. Beide Auslegungsfragen habe der EuGH zu entscheiden. Bis dahin hat das BAG das Verfahren ausgesetzt.

Empfehlung für die Praxis:

Ein absoluter Schutz gegen willkürliche Inanspruchnahme wegen angeblicher Diskriminierung ist nicht möglich. Erfahrungsgemäß nehmen abgelehnte Kandidaten bzw. „AGG-Hopper“ aber in aller Regel nur solche Unternehmen ins Visier, die dafür in ihrer Stellenanzeige Angriffsflächen geboten haben. Angriffsflächen sind vermeidbar. Einmal mehr zeigt sich damit die Bedeutung der umsichtigen und sorgfältigen Formulierung von Stellenanzeigen.

Autorin: Rechtsanwältin Bianca Brier, Brier@buse.de

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